De Europese Commissie zal vanaf 2024 de strijd aanbinden tegen het misbruik van schermvennootschappen. Het begrip schermvennootschap beoogt – volgens een ontwerprichtlijn van de Commissie – de ondernemingen die niet aan alle substantie-indicatoren voldoen. Kortom, het gaat om entiteiten met grensoverschrijdende activiteiten, met hoofdzakelijk passieve inkomsten en waarvan het dagelijks bestuur en de besluitvorming zijn ondergebracht in entiteiten van derden. Deze opgespoorde schermvennootschappen zullen tot nieuwe rapportering inzake belastingen worden verplicht en niet langer in aanmerking komen voor belastingvoordelen binnen de EU. Met andere woorden: de gevolgen zullen drastisch zijn.

Onderstaande gedetailleerde analyse is vooral bestemd voor wie cliënten adviseert die zelf schermvennootschappen oprichten of die gelinkt zijn aan schermvennootschappen in de zin van de ontwerprichtlijn.

1. Beoogd doel met het voorstel voor de nieuwe Europese ATAD 3-richtlijn

Op 22 december 2021 heeft de Europese Commissie aangekondigd dat zij ervoor wil zorgen dat er geen belastingvoordelen meer zullen zijn voor schermvennootschappen in de EU, wat uiteindelijk het gebruik ervan zou moeten ontmoedigen. Er werd vastgesteld dat schermvennootschappen soms nuttige commerciële of operationele functies kunnen vervullen, maar dat zij door sommige internationale groepen of zelfs natuurlijke personen worden misbruikt voor agressieve belastingplanning of fiscale fraude. De volgende gevallen zijn bedoeld:

• • Het leiden van geldstromen naar schermvennootschappen gevestigd in rechtsgebieden waar geen of zeer lage belastingen worden geheven of waar belastingen gemakkelijk kunnen worden ontdoken.
  • Het gebruik door natuurlijke personen van schermvennootschappen om belastingheffing op hun vermogen en bezittingen te vermijden, hetzij in hun woonland, hetzij in het land waar het vermogen zich bevindt.

2. Uitsluitingen van het toepassingsgebied in de voorgestelde nieuwe ATAD 3-richtlijn van de EU

Van het toepassingsgebied van ATAD 3 zijn uitgesloten:

• entiteiten die fiscaal gevestigd zijn in een staat buiten de EU;
• ondernemingen met ten minste 5 medewerkers of voltijdsequivalenten, mits deze personen uitsluitend de activiteiten verrichten die het ‘passieve’ inkomen genereren (passief inkomen kan worden gedefinieerd als inkomen dat niet afkomstig is van een bedrijfsactiviteit);
• holdingstructuren waarvan de hoofdactiviteit bestaat in het houden van aandelen in werkmaatschappijen die gevestigd zijn in dezelfde lidstaat als die waar de uiteindelijk begunstigden gevestigd zijn;
• entiteiten waarvan wordt aangenomen dat zij een beperkt risico lopen omdat zij gereglementeerde financiële activiteiten verrichten of uit hoofde van hun statuut reeds aan strengere transparantieverplichtingen zijn onderworpen (financiële instellingen, verzekerings- of herverzekeringsmaatschappijen, beursgenoteerde ondernemingen, pensioenfondsen, icbe’s en alternatieve beleggingsfondsen, enz.).

3. Weerlegbaar vermoeden van ‘schermvennootschap’

ATAD 3 bevat drie belangrijke criteria om te beoordelen of een onderneming als een ‘schermvennootschap’ moet worden beschouwd:

• Het eerste criterium bestaat erin het percentage passieve activiteiten (d.w.z. activiteiten die niet voortvloeien uit een commerciële activiteit) van vennootschappen te onderzoeken op basis van de inkomsten die zij ontvangen.
• Het tweede criterium vereist een internationale activiteit.
• Het derde criterium betreft de vraag of er al dan niet sprake is van aanzienlijke uitbesteding van beheer- en administratieve diensten.

Volgens het voorstel voor de ATAD 3-richtlijn geldt het vermoeden van een schermvennootschap (en dus van beperkte substantie) wanneer tegelijkertijd aan de volgende drie voorwaarden is voldaan:

• Indien meer dan 75% van de inkomsten (of van bepaalde activa) van de vennootschap bestaat uit ‘passieve inkomsten’ tijdens de vorige 2 aanslagjaren, wordt geacht te zijn voldaan aan het eerste criterium van beperkte substantie. Dit geldt met name voor rente, royalty’s, dividenden, meerwaarden op aandelen, inkomsten uit onroerend goed, andere inkomsten uit roerende goederen voor privédoeleinden met een boekwaarde van meer dan 1 miljoen euro, enz.;
• Indien het grootste gedeelte van de relevante inkomsten afkomstig is van grensoverschrijdende transacties (60% van de aangehouden activa bevindt zich buiten het land waar de vennootschap is gevestigd of 60% van de relevante inkomstenstromen wordt ontvangen of betaald via grensoverschrijdende transacties), wordt geacht te zijn voldaan aan het tweede criterium inzake beperkte substantie; en
• Indien de onderneming het beheer van de dagelijkse activiteiten en de besluitvorming over belangrijke functies in de voorbije twee jaar heeft uitbesteed, wordt ook aan het derde criterium inzake beperkte substantie geacht te zijn voldaan. De loutere uitbesteding van boekhoudkundige diensten terwijl de kernactiviteiten binnen de onderneming blijven, volstaat echter niet om aan dit derde criterium te voldoen.

Ondernemingen die niet aan alle substantie-indicatoren voldoen, hebben nog steeds de mogelijkheid om het vermoeden te weerleggen dat zij schermvennootschappen zijn. Zij zullen aanvullend bewijs moeten voorleggen, zoals:

• • het leveren van concrete bewijzen van de uitgeoefende activiteiten, bijvoorbeeld gedetailleerde informatie over
  • de zakelijke, niet-fiscale, redenen voor hun oprichting;
  • het profiel van de medewerkers (met inbegrip van hun ervaringsniveau, rol, positie en beslissingsbevoegdheden binnen de organisatie, hun vaardigheden en de duur van hun contract);
  • het lokale karakter van de besluitvorming met betrekking tot de activiteit van de vermeende schermvennootschap; of
  • enig bewijs dat de vennootschap doorlopend zeggenschap heeft gehad over de activiteiten die het passief inkomen genereren en zij de risico’s heeft gedragen;
• de vennootschap moet aantonen dat zij door haar tussenkomst de belastingdruk van de structuur of groep waartoe zij behoort, niet vermindert. Het bewijs van de afwezigheid van een belastingvoordeel moet een vergelijking omvatten van de totale belastingdruk die verschuldigd zou zijn geweest zonder de tussenkomst van de betrokken onderneming.

4. Nieuwe specifieke rapporteringsverplichtingen voor entiteiten die geacht worden schermvennootschappen te zijn

• De vennootschap zal in haar jaarlijkse belastingaangifte moeten aangeven dat zij voldoet aan de minimumsubstantie-indicatoren van ATAD 3.
• De entiteit zal met bewijzen moeten aantonen dat:
  • zij eigen bedrijfsruimten bezit in de lidstaat waar zij gevestigd is of over bedrijfsruimten beschikt die uitsluitend door haar worden gebruikt;
  • zij ten minste beschikt over één eigen, actieve bankrekening in de EU;
  • zij bestuurders en/of werknemers heeft die voldoen aan een aantal criteria (waaronder het feit dat zij woonachtig zijn in of dicht bij het land waar de entiteit is gevestigd zodat zij hun functies kunnen uitoefenen in dit land).

De documentatie ter staving van het geleverde bewijs bestaat, in voorkomend geval, uit het volgende: adres van de vestiging, bedrag van de inkomsten en uitgaven van de entiteit naar hun aard, identificatie van de bestuurders of de medewerkers in loondienst met hun woonplaats en beroepskwalificaties, uitbestede activiteiten, details van bankrekeningen, volmachten en bewijs van activiteit).

De voorgestelde ATAD 3-richtlijn voorziet in een boete van ten minste 5% van de omzet van de entiteit indien zij haar rapporteringsverplichtingen niet nakomt.

Bovendien zal de belastingadministratie van een lidstaat haar ambtgenoten kunnen verzoeken in geval van een vermoeden van een verzuim of onregelmatigheid bij de aangifte van een entiteit die als schermvennootschap kan worden aangemerkt. Dit mechanisme zal het mogelijk maken een belastingcontrole te beginnen en de resultaten van de controle binnen een redelijke termijn mee te delen aan de verzoekende lidstaat.

5. Belastingtechnische gevolgen

De kwalificatie als ‘schermvennootschap zonder minimumsubstantie’ kan aanzienlijke fiscale gevolgen hebben voor de gehele structuur waartoe de entiteit behoort:

• Indien een entiteit als een schermvennootschap wordt beschouwd, kan zij niet in aanmerking komen voor belastingverminderingen of de voordelen van het netwerk van belastingverdragen van haar lidstaat, noch voor de gunstige behandeling waarin de moeder-dochter-richtlijn en de rente- en royaltyrichtlijn voorzien (bijv. de weigering van vrijstelling of vermindering van bronbelasting).
• Om de doeltreffendheid van de gevolgen voor de schermvennootschap te garanderen, zal de vestigingsplaats van de entiteit ofwel geen certificaat van fiscale vestiging aan de entiteit afgeven, ofwel een certificaat afgeven waarin wordt verklaard dat de entiteit een schermvennootschap is (waardoor de entiteit niet in aanmerking komt voor de voordelen van de EU-richtlijnen of de dubbelebelastingverdragen).
• Bovendien zullen betalingen aan derde landen niet worden behandeld als betalingen die via de schermvennootschap lopen en zullen zij onderworpen zijn aan bronbelasting op het niveau van de entiteit die de betalingen aan de schermvennootschap heeft verricht. Daarom zullen de inkomende betalingen worden belast in het land van de aandeelhouder van de schermvennootschap. Schermvennootschappen die onroerend goed bezitten voor privégebruik door vermogende particulieren en derhalve geen inkomstenstroom hebben, zullen de overeenkomstige gevolgen moeten dragen. Deze activa zullen worden belast door het land waar zij zich bevinden, alsof zij rechtstreeks eigendom waren van de betrokken persoon (benadering van de fiscale transparantie).

6. Uitwisseling van informatie tussen de lidstaten

Informatie die een lidstaat verkrijgt doordat een entiteit aan de indicatieve criteria voor een vermoeden van minimale economische substantie voldoet, zal automatisch tussen de lidstaten worden uitgewisseld via een gecentraliseerd bestand dat in realtime toegankelijk is voor de belastingadministraties van de 27 lidstaten. Ook is het de bedoeling dat de overheden van de lidstaten automatisch informatie kunnen uitwisselen over alle entiteiten die onder het toepassingsgebied van de richtlijn vallen, ongeacht of het al dan niet om schermvennootschappen gaat. In die zin zal het voorstel de richtlijn betreffende de administratieve samenwerking op het gebied van de belastingen wijzigen.

7. Beoogde inwerkingtreding van ATAD 3

Het is de bedoeling dat het ontwerp, zodra het is aangenomen, uiterlijk op 30 juni 2023 wordt omgezet in het nationale recht van de 27 lidstaten, zodat het op 1 januari 2024 in werking kan treden.

Het valt nog af te wachten of dit voorstel in zijn huidige vorm door alle lidstaten zal worden aanvaard en of deze termijn zal worden gehaald.